09 09 2016

Сделки между основным и дочерним обществом.

В определении ГК РФ под сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Понятно, что из этого определения совершенно не следует, что сделки совершаются обязательно между лицами, в действительности сделки часто бывают односторонними. Сделки же между двумя и более лицами называются договорами. В принципе это вопрос терминологии, но на самом деле определения важны в случае выхода за пределы национальной системы права, то есть при переводах понятий и документов на и/или с иностранного языка на национальный.

Автор:

Аркадий Неушкин - юрист, специалист по международному праву, эксперт компании ИБФС групп

 Например, слово «сделка» переводится часто на английский язык словом, которое в транскрипции созвучно слову «транзакция» что в большей степени ассоциируется именно с действием, тогда как договоры переводятся более понятно и в транскрипции звучат как контракты. Однако, данный вопрос находится за рамками нашего рассмотрения. Таким образом, под сделками между лицами мы будем понимать на самом деле договоры различного характера.

 Прежде всего, напомним определение дочернего общества. Согласно ст.105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

В гражданском законодательстве, кроме понятия дочернего, существует также понятие зависимого общества. Согласно ст.106 ГК РФ хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Вышеприведенные определения порождают множество вопросов и проблем, в частности при наличии так называемого перекрестного владения, когда оба общества являются одновременно и основным и дочерним.

Однако следует отметить, что в гражданском законодательстве, как это ни парадоксально, эти понятия почти не используются. Это связано с тем фактом, что понятия дочернего и зависимого общества входят в понятия аффилированных и взаимозависимых лиц, определенных в антимонопольном и налоговом законодательстве, где уже не важны вопросы перекрестного владения. Именно эти определения в основном используются на практике, к чему мы вернемся позднее.

Целью настоящей статьи является исследование взаимоотношений между дочерним и основным обществами, которые признаны таковыми на основании любого формального критерия и без перекрестного владения. Факт признания обществ дочерним и основным в гражданском законодательстве устанавливается исключительно через единый реестр юридических лиц, список участников общества или реестр акционеров и не фиксируется каким-либо отдельным документом.

Основной формой таких взаимоотношений являются сделки, заключаемые между дочерним и основным обществами или как мы уже говорили выше, договоры различного характера в рамках хозяйственной деятельности обоих обществ. В нашем рассмотрении мы ограничимся только коммерческими организациями в соответствии с определением ст.50 ГК РФ.

Вначале коротко коснемся взаимной ответственности основного и дочернего обществ по сделкам, заключаемым с третьими лицами. В соответствии со ст.105 ГК РФ дочернее общество не отвечает по долгам основного общества, тогда как основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.

Данные нормы должны учитываться владельцами и исполнительными органами основного общества с момента установления дочерних отношений или с момента создания дочернего общества независимо от наличия или отсутствия в дальнейшем явных операционных взаимоотношений с таким дочерним обществом. Это связано с тем, что очень часто довольно затруднительно определить наличие указания совершить какую-либо сделку дочернему обществу со стороны основного общества особенно при отсутствии заранее согласованной формы такого указания. Например, указание могло быть устным и исходить от неуполномоченного органа основного общества. Будет ли в этом случае основное общество нести солидарную ответственность по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение такого указания? Эти вопросы практически не нашли еще своего разрешения ни в законодательстве, ни в судебной практике.

С другой стороны, наличие явных указаний дочернему обществу совершить определенную сделку с третьим лицом и, как следствие, возникновение солидарной ответственности основного общества по этой сделке, приводит к интересной возможности использовать этот факт в качестве обеспечительной меры по этой сделке для третьего лица. В этом случае солидарная ответственность идентична наличию солидарной ответственности в договоре поручения основным обществом за исполнение обязательств по сделке дочерним обществом. Другими словами, возникают правовые последствия аналогичные последствиям при договоре поручения, при этом самого договора в письменном виде нет. Напомним, что солидарная ответственность позволяет кредитору обращаться по своему выбору либо к дочернему, либо к основному обществу. Ситуация аналогична возникновению залога в силу закона, когда товар, проданный в рассрочку считается в залоге у продавца при отсутствии самого договора залога или его элементов в тексте договора купли-продажи.

Существуют-ли какие-либо ограничения, накладываемые законодательством на сделки между основным и дочерним обществом? На первый взгляд, учитывая принцип свободы договора и принцип общей правоспособности юридических лиц, никаких ограничений, за исключением договоров дарения, нет.

Договоры дарения между коммерческими организациями запрещаются императивной нормой подпункта 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ. Данная норма не зависит от того, связаны ли общества между собой дочерними отношениями или нет, что подтверждается, например, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. N 8989/12.

Законодательством запрещаются любые сделки, ничтожные по определению, однако договоры дарения мы выделяем особо, так как это связано с тем, что основное общество, при создании дочернего общества имеет право внести в его уставной капитал имущество или оплатить долю или акции денежными средствами, что часто ошибочно воспринимается как дарение, которое потом можно практиковать в дальнейших отношениях. Ошибка заключается в том, что это не дарение, а по сути, купля-продажа доли или размещаемых акций.

Обратим внимание дополнительно на тот факт, что очень часто коммерческие организации заключают договоры с явной или скрытой безвозмездностью. То есть, по сути, заключают договоры дарения, хотя и под другими названиями. Следствием этого будет либо признание такого договора ничтожным заинтересованной стороной либо неизбежно приведет к отказу в государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество, которая обязательна для договоров, сопровождающихся переходом прав на недвижимость.

Cуществуют-ли еще какие-либо законодательные ограничения, накладываемые на сделки между дочерним и основным обществом?

Чтобы ответить на этот вопрос нам необходимо сместиться из области гражданского права в область налогового права. Специфика данной области права имеет следствием то, что в организациях налоговыми вопросами изначально занимаются не юристы, а специалисты в области  налогового учета и планирования, а юристы привлекаются только на стадии разбирательств. Однако, довольно часто проблему гораздо легче предотвратить, чем решить.

Именно ограничения, или даже не ограничения, а некоторые нюансы сделок, между основным и дочерним обществом, накладываемые на них налоговым законодательством приводят к необходимости участия юристов уже не просто в проверке сделок на предмет соблюдения гражданского законодательства.

Как уже было ранее отмечено, в налоговом законодательстве вместо понятия дочернего и основного общества используется понятие взаимозависимых обществ в соответствии со ст.105.1 НК РФ. Причины, по которым в налоговое законодательство было введено понятие взаимозависимых обществ, станут совершенно понятны немного позже.

Понятие и критерии взаимозависимости в НК РФ гораздо шире чем в ГК РФ и, в основном, близки к понятию и критериям аффилированности по антимонопольному законодательству (ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»), и, конечно же, понятие взаимозависимости включает в себя понятие дочернего и основного общества. Кроме того, важно, что перечень критериев взаимозависимости по НК РФ является открытым, и организации могут признавать себя взаимозависимыми на основании иных критериев, не указанных в ст.105.1. НК РФ. В этом отношении в налоговом законодательстве сделан довольно прогрессивный шаг, который дает возможность налогоплательщикам проявить добросовестность в случае очень сложных и запутанных взаимоотношений между предприятиями, когда трудно определить критерии взаимозависимости, или если критерии изменяются со временем, и избежать в этой связи споров или судебных разбирательств с налоговыми органами.

Очевидно, что взаимозависимыми общества становятся в результате некоторых юридических и фактических действий, направленных на определенные цели. В настоящее время наличие возможности применять различные режимы налогообложения в налоговой системе приводит к желанию, а иногда и к необходимости любой коммерческой организации создать дочернее предприятие или несколько предприятий с иным, чем у основного предприятия режимом налогообложения. В основном это связано с целью оптимизации администрирования налога на добавленную стоимость (НДС), но не с его снижением. Таким образом, собственниками создается некая группа взаимозависимых предприятий. Однако после создания и выстраивания оптимальной схемы администрирования НДС, в такой группе появляется понимание другой возможности использования взаимозависимости в определенных условиях развития бизнеса.

Такой возможностью является заключение определенных сделок между предприятиями группы с определенной указанной ценой. Часто в контексте анализа таких сделок употребляется понятие трансфертного ценообразования. Детальное обсуждение причин, исполнения и последствий таких сделок выходит за рамки настоящей статьи. Коротко скажем только, что свидетельством признания важности  таких сделок явилось вступление в силу с 2012 года нового раздела V.1. НК РФ (ст.ст.105.1. – 105.25.), посвященного исключительно сделкам между взаимозависимыми лицами.

Законодательная суть данного раздела заключается в том, что организациям-налогоплательщикам не разрешается использовать сделки между взаимозависимыми лицами путем заключения таковых с определенной ценой в целях снижения налогооблагаемой базы по различным налогам. Точнее использовать можно, но после совершения таких сделок и уплаты всех необходимых налогов налогоплательщик обязан провести корректировку на рыночные цены и доплатить налоги. В случае не проведения корректировки это может сделать налоговый орган, в случае обнаружения таких сделок, с применением штрафных санкций руководствуясь нормами ст.ст.105.3.-105.13. НК РФ, где приведены определения, критерии и методы определения рыночных цен.

Кроме того, этим же разделом в ст.105.14. вводится понятие контролируемых сделок. Это, довольно сложное и новое для нашего законодательства понятие распространяет законодательную сущность раздела V.1. НК РФ, в том числе, на случаи, когда в сложных сделках участвуют не только взаимозависимые, но и третьи независимые организации, в том числе нерезиденты РФ.

Налогоплательщики обязаны информировать налоговый орган обо всех совершенных контролируемых сделках за отчетный годовой период. Также, предусматривается возможность заключения ценового соглашения между налогоплательщиком, отнесенным к категории крупнейших, с федеральным налоговым органом на определенный период, в котором стороны фиксируют определенные рыночные цены в заключаемых налогоплательщиком сделках между ним, взаимозависимыми и третьими лицами и которые относятся к категории контролируемых или их способ определения на определенные товары с приложением доказательных документов.

Таким образом, вопросы ценообразования в сделках неизбежно должны были стать и становятся предметом рассмотрения не только налоговыми, но и юридическими подразделениями организаций, так как эти вопросы затрагивают структуру любой группы компаний.

В заключение рассмотрим некоторые интересные возможности, предоставляемые понятием аффилированных лиц по антимонопольному законодательству. С целью недопущения избыточной экономической концентрации определенные сделки между любыми (не только аффилированными) лицами, подлежат контролю со стороны антимонопольных органов. Не касаясь определения таких сделок и финансовых показателей лиц, участвующих в сделке, отметим, что контроль осуществляется в форме уведомления о сделке или ходатайства о разрешении сделки со стороны одного из лиц, участвующих в сделке. При этом, в антимонопольный орган в обязательном порядке подаются сведения, в числе прочих, о стоимости активов не только лиц, участвующих в сделке, но и всей группы их лиц, куда могут входить в том числе дочерние и основные общества.

Антимонопольным законодательством допускается  возможность не уведомлять о сделке или не подавать ходатайство о разрешении сделки, при условии, что сделка совершается между предприятиями, принадлежащими к одной группе, то есть, например, между дочерним и основным обществом. Однако следует сказать, что при этом антимонопольный орган должен быть в документальной форме информирован о такой группе и структура группы должна быть неизменной в течение определенного периода.

В основном, мы рассмотрели все нюансы сделок между дочерним и основным обществом. Однако юристу компании надо всегда помнить, что любую сделку желательно тщательно анализировать со всех сторон на предмет наличия или возникновения любых рисков для организации, независимо от взаимоотношений между лицами, участвующими в сделке, ее цены и сложности.