09 09 2016

Преднамеренное банкротство.

Понятие банкротства или неспособность платить по долгам – одно из самых интересных в любой правовой системе, а тем более в правовой системе РФ, которая находится в активной стадии своего развития. Основной нормативный акт РФ, регулирующий этот институт, принадлежит к числу нормативных актов, которые подвергались и подвергаются наибольшему числу дополнений и изменений. Это связано с тем, что институт банкротства затрагивает практически все отрасли права и любое изменение в какой-либо отрасли сказывается на этом институте.

Автор:

Аркадий Неушкин - юрист, специалист по международному праву, эксперт компании ИБФС групп

Само понятие банкротства, несет в себе двойственный аспект. Не слишком детализируя, скажем, что такой двойственный аспект заключается в том, что достичь неспособности платить по долгам очевидно можно двумя путями – в результате непреднамеренных действий и в результате преднамеренных. Эта двойственность активно применяется, однако в полной мере все нюансы только начинают осознаваться в российской правовой системе. И, если непреднамеренные действия практически не вызывают никаких вопросов, за исключением технических, то вторые напротив - вызывают слишком много вопросов, в особенности в применении к такому понятию как юридическое лицо.

Возможно, что уже на первоначальном историческом этапе развития института юридических лиц было необходимо как-то учитывать эту двойственность, выбрав, например, для неспособности именно таких лиц платить по долгам в результате умышленных действий, другой термин не связанный с банкротством. Поскольку этого сделано не было, мы будем в дальнейшем нашем рассмотрении для второго аспекта банкротства употреблять сокращенный термин «преднамеренное банкротство», понимая под ним на самом деле умышленные действия любых физических лиц нацеленных на достижение юридическим лицом состояния неспособности платить по долгам. Заметим, что такие действия могут в самом конечном результате и не привести к официальному банкротству.

На первый взгляд, может показаться, что когда юридическое лицо уже признано банкротом особой разницы между преднамеренным и обычным банкротством нет, и мы можем забыть про способ достижения состояния банкротства. Однако, в дальнейшем мы покажем, что на самом деле это не совсем так.

Словосочетание «преднамеренное банкротство», кроме всего прочего, в применении к юридическим лицам наиболее полно отражает фиктивную сущность понятия юридического лица. С некоторыми оговорками то же самое относится к индивидуальным предпринимателям, которые по определению действуют без образования юридического лица, но фактически являются таковыми.

Еще раз подчеркнем, что мы рассматриваем понятие преднамеренного банкротства в применении только к юридическим лицам и/или индивидуальным предпринимателям, по этой причине, необходимо вначале коротко затронуть сам институт юридических лиц.

Хорошо известно, что юридические лица, в отличие от физических, являются фиктивными понятиями, то есть проявляются в гражданском обороте исключительно через органы управления. Фиктивность, доказывается, например, тем, что юридическое лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности.

Для простоты мы будем рассматривать обычные коммерческие хозяйственные общества в форме обществ с ограниченной ответственностью или акционерных обществ со многими участниками или акционерами. Высшим органом управления юридического лица является общее собрание его участников или акционеров. Однако общее собрание не является постоянно действующим органом. Для постоянного оперативного управления обществом создаются исполнительные органы, например – генеральный директор и совет директоров, которые «состоят» из физических лиц, которые, как мы будем рассматривать для примера, не являются участниками или акционерами общества.

В соответствии с гражданским законодательством юридическое лицо может или должно быть ликвидировано по некоторым причинам, в том числе в случае признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда. Так как ликвидация фиктивной сущности кажется не таким печальным событием, как смерть физического лица, то вполне очевидно, что такая ликвидация может быть использована для определенных целей в определенных условиях. Под такими определенными целями, мы будем, в первую очередь, понимать нежелание платить по долгам, то есть не исполнять финансовые обязательства, так как понятно, что одним из «способов» неисполнения обязательств, является прекращение самого обязательства, которое, в свою очередь, согласно ст. 419 ГК РФ может быть прекращено ликвидацией юридического лица.

Важно, что преднамеренное банкротство, приводящее к ликвидации юридического лица, может быть использовано для ухода от обязанности платить по долгам, как исполнительным, так и высшим органом управления или собственниками либо обоими одновременно. В зависимости от того, кем осуществляется такое преднамеренное банкротство, юридические признаки могут быть совершенно различными. Однако, прежде чем разбираться в таких многочисленных вариантах и комбинациях преднамеренного банкротства, напомним про сам институт банкротства.

Понятие несостоятельности или банкротства индивидуальных предпринимателей и юридических лиц вводится гражданским законодательством в ст.ст.25 и 65 ГК РФ.

Ст.65 ГК РФ, устанавливая только две жесткие императивные нормы, а именно – признание лица несостоятельным (банкротом) только по решению суда и ликвидацию лица в случае наличия такого решения, сразу же отсылает к другому основному нормативному акту, регулирующему этот институт – федеральному закону  №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Следует отметить, что для кредитных организаций (банков) существует отдельный нормативный акт – федеральный закон №40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», что вполне естественно, так как несостоятельность банка затрагивает слишком много лиц.

Федеральный закон №127-ФЗ устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства), порядок и условия проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

Под условиями проведения процедур, применяемых при банкротстве, в законе понимаются, в первую очередь, установление прав на подачу иска о признании должника банкротом. Согласно ст.7 закона о банкротстве №127-ФЗ правом подачи иска в арбитражный суд о признании должника банкротом имеют сам должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы.

Никаких прямых норм, устанавливающих и регулирующих именно преднамеренное банкротство в законе нет, за исключением того, что в ст.20.3. закона 127-ФЗ указано, что в обязанности арбитражного управляющего входит в числе прочих обязанность выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Именно после введения этой нормы в закон о банкротстве, вопрос о том, каким способом достигнуто банкротство становится важным и может иметь правовые последствия.

Однако, самого определения преднамеренного и фиктивного банкротства и перечня его признаков в законодательстве нет.

Возможно, что законодатель здесь столкнулся с проблемой, о которой мы уже упоминали выше, а именно, что термины «преднамеренное и фиктивное банкротство» на самом деле, должны бы быть как-то изменены и только тогда возможно будет дать им четкие определения.

Но самое интересное, что если понимать эти термины в том смысле, в каком мы договорились их понимать, то есть как умышленные действия физических лиц, направленные на достижение юридическим лицом состояния невозможности платить по долгам, то может оказаться, что эти термины, как это ни покажется парадоксальным, не должны вообще упоминаться в этом законе, кроме как в вышеуказанной статье.

Другими словами, возможно, такие действия должны рассматриваться другими нормативными актами, возможно прямо и не связанными с банкротством. Когда же дело уже дошло до банкротства, то на передний план выходят интересы кредиторов, а на процедуру получения кредиторами долгов вопрос о том, было-ли банкротство «чистым» ил преднамеренным практически уже никак не влияет.

Но в любом случае вопросы преднамеренного банкротства можно сказать только начинают интересовать гражданского законодателя, и до нормативного оформления дело пока еще не дошло.

Но эти вопросы, конечно же, уже давно интересуют собственников компаний, участников обществ с ограниченной ответственностью и акционеров акционерных обществ, которые не участвуют в исполнительных органах, то есть доверили оперативное управление наемным менеджерам – генеральным директорам и членам советов директоров. Причем эти вопросы интересуют их не на стадии, когда уже начались процедуры связанные с банкротством, а намного раньше. Мы будем говорить о предприятиях, у которых относительно небольшое количество участников или акционеров, которые могут влиять на управление предприятием. То есть мы не будем рассматривать особенности управления акционерными обществами со многими тысячами акционеров, тем более такими, акции которых торгуются на биржах.

Уже можно с уверенностью говорить, что приходит понимание того, что вопросы банкротства и связанной с ним ликвидации предприятия должны учитываться уже на стадии создания предприятия и его исполнительных органов. На практике это означает, что тем главам уставов предприятий, которые посвящены вопросам полномочий исполнительных органов и ликвидации предприятия и которые до недавних пор практически всегда переписывались из типовых форм, теперь уже необходимо уделять такое же внимание, как и всем остальным главам уставов.

Однако, учредителям предприятий необходимо четко осознавать, что невозможно создать идеальный устав, который полностью обезопасит собственников от неправомерных действий любого характера исполнительных органов. Данную возможность необходимо учитывать в течение всего срока деятельности предприятия.

Предположим, что собственники предприятия, осознав возможность неправомерных действий со стороны исполнительных органов предприятия в частности в области преднамеренного банкротства, предприняли все возможные действия, по их мнению, в части формирования уставных и иных внутренних документов предприятия, с целью не допустить преднамеренное банкротство. Например, уставом ограничили полномочия генерального директора или совета директоров определенным порогом стоимости сделки или суммарной стоимости взаимосвязанных сделок. Кроме этого собственники предприятия совершенно справедливо считают, что у них есть возможность принятия практически в любое время любых решений высшим органом управления – внеочередным общим собранием, хотя и с оговоркой в отношении акционерных обществ с большим количеством акционеров, где это может явиться технической проблемой.

Но, очевидно, что собственники предприятий должны и хотят учитывать все риски неполучения своих доходов в виде дивидендов, или получения убытков, в том числе риски, которые могут только появиться на любом временном отрезке жизни предприятия, то есть те риски, которые они не могут предусмотреть в документах и которые могут возникнуть в период времени между общими собраниями.

Другими словами собственники хотят видеть признаки надвигающихся неприятностей, чтобы отреагировать соответствующим образом.

Однако, существуют-ли признаки того, что предприятие начинают преднамеренно двигать в направлении банкротства?

Чтобы ответить на этот непростой вопрос мы сначала разобьем условно деятельность предприятия на две составляющие – на деятельность исполнительных органов, в том числе заключение договоров и организация получения одобрения крупных сделок и на деятельность всего остального персонала предприятия по исполнению заключенных договоров и обеспечению деятельности предприятия. При таком разделении видно, что умышленные действия, которые могут привести предприятие к банкротству могут быть совершены в обоих «составляющих», как независимо, так и по взаимной договоренности или в приказном порядке.

Например, генеральный директор умышленно заключает договор с такими условиями, которые с большой долей вероятности могут привести к банкротству, персонал, ответственный за исполнение какого-либо обычного договора, где предприятие выступает в роли должника, умышленно или по приказу генерального директора, допускает нарушение обязательств по этому договору, нацеленные на то чтобы кредитор получил право на иск о признании банкротом.

Как видно из приведенных примеров поле для совершения умышленных действий достаточно обширно, так что собственники могут и не заметить или просто не успеть заметить такие признаки, за исключением особо явных.

Конечно, собственникам предприятий можно и нужно совершенствовать систему контроля за сделками и их исполнением путем создания определенных контролирующих органов, но кто будет контролировать контролеров? Участие же самих собственников в постоянном оперативном управлении предприятием мы здесь не рассматриваем, особенно в свете новых норм, введенных федеральным законом №134-ФЗ.

Сейчас настало время сказать о том, почему вопросы банкротства предприятия так важны для собственников. Раньше мы включили в риски собственников кроме рисков неполучения доходов также риски получения убытков, причем под убытками мы конечно понимали не столько убытки при ликвидации предприятия в виде стоимости долей или стоимости акций, сколько личные убытки. Как такое может происходить?

При банкротстве предприятия личные активы собственников, как правило, не затрагиваются, но есть одно важное исключение – арбитражный управляющий, назначенный судом при принятии и рассмотрении иска о банкротстве на определенном этапе дела имеет право привлекать к делу именно собственников предприятия, и, если им будет доказано наличие указаний от собственников исполнительным органам, которые привели к иску о банкротстве и при недостаточности имущества предприятия для удовлетворения требований кредиторов в случае признания предприятия банкротом, взыскание может быть наложено уже на личные активы собственников. Можно сказать, что в области банкротства институт ограниченной ответственности при определенных обстоятельствах не работает. Конечно, доказать, что указания собственников привели к иску о банкротстве довольно трудно, но возможно. Кроме того, так как законом о банкротстве допускается право участников по собственному решению удовлетворить требования кредиторов за счет личного имущества, то, очевидно, что участников всегда можно «подтолкнуть» к такому решению.

Вышеупомянутый закон №134-ФЗ как раз распространяет практику привлечения собственников к ответственности на некоторые другие правоотношения с собственным предприятием, однако подробное исследование этих вопросов выходит за рамки нашего рассмотрения.

Таким образом, понятно, что, по-видимому, ни создание собственниками новых контролирующих органов, ни участие в оперативном управлении предприятием могут и не дать желаемого результата – не пропустить начала совершения умышленных действий, которые направляют предприятие к банкротству и быстро принять меры, и наоборот, могут только добавить проблем. Отсюда следует единственный логический вывод – необходимо так перенастраивать существующую систему управления предприятием, чтобы эта система сама подавала и доводила до собственников признаки возникновения  умышленных действий, которые ведут предприятие к опасной черте. При этом очевидно, что действия собственников в этом направлении никак не могут считаться указаниями исполнительным органам, поэтому их личные активы остаются в безопасности.

Поэтому вопрос о признаках преднамеренного банкротства следовало бы на самом деле трансформировать в вопрос - как собственникам создать такую систему в управлении предприятием и каналы связи, чтобы эта система сама подавала собственникам сигналы о начале совершения преднамеренных действий, направленных на банкротство предприятия. Однако, чтобы настраивать такую систему необходимо, конечно-же, как-то генерировать и правильно интерпретировать такие сигналы.

Объясним вышесказанное следующим примером. Любое предприятие в процессе своей деятельности совершает множество различных сделок. В одних сделках оно является кредитором, в других должником. Сделки идут постоянно и, так как, и сами сделки разнесены во времени и в каждой сделке между, например, оказанием услуг или поставкой товаров и оплатой проходит какое-то время, то у любого предприятия на данный момент времени образуются так называемые кредиторская и дебиторская задолженности, которые естественно меняются со временем, по мере того как предприятие платит по долгам и получает то, что должны ему.

Кредиторская и дебиторская задолженности фиксируются в документах финансовой и бухгалтерской отчетности по мере формирования таких документов в соответствии с законодательством. Очевидно, что сами по себе, ни суммарная кредиторская, ни суммарная дебиторская задолженности не могут быть причинами для инициации процедур, связанных с банкротством, независимо от их размера на какую-либо дату.

Обычные отдельные хозяйственные сделки, если только они не будут какими-то особо крупными, и на которые требуется одобрение собственников, не будут оказывать существенного влияния на размеры этих суммарных задолженностей. Другими словами в процессе обычной деятельности предприятия можно как-то унифицировать процесс поведения этих задолженностей и их соотношение. Тогда начало «нестандартного поведения» таких задолженностей и может сигнализировать о начале каких-либо преднамеренных действий со стороны любых третьих лиц.

Собственникам предприятий остается только организовать или переформатировать в работе некоторые постоянно действующие аналитические структурные подразделения в предприятии, которые, выработав стандарты поведения суммарных задолженностей, просто донесут до собственников информацию о любых отклонениях. Организация способов донесения такой информации не является проблемой.

Данный пример можно «распространить» на любые другие отношения как внутри предприятия, так и на отношения предприятия с третьими лицами, но особое внимание, конечно же, следует отнести к отношениям с кредитными организациями – банками. Использование кредитных средств, пожалуй, одно из самых распространенных направлений в области преднамеренного банкротства. Хотя, данное направление используется в основном собственниками, так как в любом случае собственники принимают решения по привлечению кредитных средств, случаи использования преднамеренного банкротства для ухода от обязанности платить по долгам именно наемным персоналом довольно распространены. В этом случае признаками умышленных действий, направленных на банкротство могут служить, например, использование кредитных средств на цели, отличные от первоначальных целей привлечения даже на самый короткий период времени или какие-либо действия с обеспечением обязательств по возврату кредитных средств. Например, изменение техническим персоналом по приказу генерального директора недвижимого имущества, являющего предметом залога как обеспечения по кредиту, без согласования с банком, что, как правило, дает банку право требовать досрочного погашения кредита.

Хотя, конечно, действия могут быть и не умышленными, нацеленными на банкротство, а просто совершаться по причине низкой квалификации персонала. В таких ситуациях задача собственников также заключается в том, чтобы организовать такую систему управления, которая не запрещает нестандартные действия, но как можно более быстро доводит информацию по ним до собственников.

Конечно, все вышесказанное в части отклонения от стандартных процедур следует использовать в отношении предприятий, которые работают уже достаточно длительный период времени – не менее нескольких лет, и для которых уже можно набрать различную статистику.

Таким образом, мы показали направление, по которому необходимо двигаться собственникам, когда они отходят от активного оперативного управления предприятием  передают это управление наемному персоналу, однако не хотят потерять бизнес в результате умышленных действий такого персонала.

В тесной связи со всем вышеизложенным находятся вопросы взаимодействия собственников с юристами предприятия, как с внутренними, так и с внешними. Не обсуждая вопросы разделения работы между такими юристами, скажем только, что такие юристы должны быть одним из элементов системы сдержек и противовесов на любом предприятии и находится, если можно так выразиться, в подчинении и очень тесном взаимодействии с собственниками предприятия.  Причина заключается в том, что именно юристы являются тем особо чувствительным элементом, на который, прежде всего, попадают сигналы о противоправных действиях персонала, и который не участвует в оперативном управлении предприятием, но способен быстро транслировать эти сигналы собственникам.

Ответ на вопрос о том, что делать собственникам после получения любой информации, которая, по их мнению, свидетельствует о начале преднамеренных действий, которые могут привести предприятие к банкротству, зависит от сути такой полученной информации. Тривиальные умышленные случаи, когда, например, генеральный директор подписывает договор с явно невыгодными условиями или бухгалтерия явно умышленно задерживает оплату по договору и информация об этом своевременно доходит до собственников, можно вообще не рассматривать. Доказательная база в этих случаях достаточно проста – оригиналы текстов договоров, приказы, платежные поручения, то есть обычные документы на предприятии. Ясно, что в этом случае собственникам необходимо незамедлительно принимать управленческие решения. Но, при этом необходимо напомнить, что прежде собственникам стоит продумать процедуру сохранения такой доказательной базы для дальнейшего возможного рассмотрения дела в суде по различным искам, связанным с принятым решением, например, об увольнении генерального директора.

В других случаях собственникам необходимо тщательно собирать и анализировать информацию с целью принятия соответствующего решения на основании собственного опыта и интуиции и какие-либо рекомендации здесь давать практически невозможно.

Что происходит в случае, когда все же возникает иск о банкротстве, этот иск принимается судом, назначается арбитражный управляющий и начинается разбирательство дела?

Прежде всего, необходимо отметить то, что законодательством предусмотрена возможность арбитражного управляющего на ошибки, следовательно, наемному персоналу и участникам предоставляется возможность защиты от таких ошибок в виде ст.35 закона о банкротстве, которая предоставляет работникам предприятия и участникам право участия в деле о банкротстве через своих  представителей. То есть уже в суде работниками или участниками может быть снято обвинение в преднамеренном банкротстве в случае возникновения такового.

В случае вынесения судом решения о признании должника банкротом и назначении конкурсного производства начинаются процедуры по удовлетворению требований кредиторов, которые, как правило занимают достаточно много времени – от одного года и больше. В течение этого времени, даже если арбитражным управляющим было на самом начальном этапе заявлено о неких признаках преднамеренного банкротства, у лиц, которые могут оказаться виновными в совершении преднамеренных действий, которые привели к делу о банкротстве остается немало возможностей обезопасить свои личные активы.

Это означает, что даже если собственниками после завершения банкротства или даже во время этих процедур будет предъявлен иск в порядке регресса к генеральному директору о возмещении убытков, связанных с ликвидацией предприятия, то исполнить решение суда, в случае удовлетворения этого иска, будет очень трудно.

Необходимо понимать, что преднамеренность любого противоправного действия, как правило, включает в себя прогнозирование возможных негативных последствий таких действий для самого совершающего и разработку им механизмов защиты.

Таким образом, подводя итоги, можно сказать, что на существующем этапе развития правовой системы РФ вопросы преднамеренного банкротства составляют только часть вопросов о преднамеренных действиях наемного персонала, действующего в собственных интересах, которые могут оказаться прямо противоположными интересам предприятия.

Возможно, это связано с тем, что именно в настоящее время многие собственники, создав и развив собственный бизнес под личным управлением, начинают полностью «отходить от дел» и передавать оперативное управление наемному персоналу. Однако, механизм такой передачи в нашей правовой системе практически еще не отлажен, как и механизм привлечения к ответственности такого наемного персонала. Вместо этого делаются попытки грубой «покупки» его лояльности в виде, например, «золотых парашютов», что на самом деле приводит только к более тщательной маскировке противоправных действий.

В качестве защиты от таких действий можно было бы порекомендовать собственникам более активно обращаться к мировому опыту. В правовых системах развитых стран выработаны  различные способы защиты от таких противоправных действий, например, различные так называемые «опционные программы», когда наемный персонал как бы постепенно становится собственником предприятия.

Анализировать и совершенствовать методы анализа признаков противоправных действий наемного персонала в любых направлениях представляется нам совершенно излишним, так как у такого персонала всегда найдется множество путей для их совершения, а у правовой системы на настоящем этапе практически нет средств для их пресечения и привлечения к ответственности.